[聚焦PPP]当前地方政府PPP项目融资的适法要点 | 稼轩实务
2015年生效实施的《预算法》可以算得上当前规范政府融资行为的基本法。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号，以下简称43号文）被认为是《预算法》的“前身”。有观点认为，《预算法》是将43号文内容与精神的法律化，其关于地方政府融资的限制性仍值得关注。
按照《预算法》和43号文要求，地方政府在PPP项目融资时，需要把握：
（1）《预算法》实行限额管理，自2015年1月1日后，地方政府融资不得超出当年国务院确定并报全国人大或其常委会批准的债务限额。国务院审批限额后，地方政府实施具体融资行为时，还需先报本级人大或常委会批准。也就是说，中央对地方债务设定了地方举债的上限，旨在规模控制。在不突破上限的前提下，地方举债的实际规模由本级人大或其常委会决定。
（2）《预算法》规定，地方政府在基础设施建设领域的融资方式有财政资金、发行地方政府债券、融资平台合法融资和规范的PPP等四种方式。PPP融资方式有前专门的限定词“规范”，地方政府利用PPP项目融资必须控制住“规范”这条底线。
有些地方政府在策划PPP项目时，将之前由政府融资平台公司负责的建设项目转为PPP，这个过程需要注意43号文的要求。43号文规定，地方政府融资平台要与政府脱钩，融资平台的新增债务不属于政府债务。同时，化解融资公司存量政府债务的途径有三，一是对商业房地产开发等经营性项目，要与政府脱钩，完全推向市场，债务转化为一般企业债务；二是对供水供气、垃圾处理等可以吸引社会资本参与的公益性项目，要积极推广PPP模式，其债务由项目公司按照市场化原则举借和偿还，政府按照事先约定，承担特许经营权给予、财政补贴、合理定价等责任，不承担偿债责任；三是对难以吸引社会资本参与、确实需要政府举债的公益性项目，由政府发行债券融资。《预算法》对政府债务融资近一步要求，政府债券融资必须以市省或直辖市级政府为主体，地市政府只能通过省级转贷，且融资资金用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。
可以看出，《预算法》和43号文对PPP融资的要求，集中在政府债务风险防控，PPP融资原则上不得直接或变相增加政府债务，利用PPP项目化解政府债务不纳入政府新增债务，项目债务风险由社会资本方承担。
2014年，财政部先后印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号），《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号，以下简称76号文），《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号，以下简称113号文）。215号文明确PPP项目采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，需要做资格预审。76号文明确PPP项目的性质是政府购买服务，消除了PPP项目性质究竟属于工程采购还是服务采购的争论。113号文明确，地方政府确定PPP项目的社会资本方，可采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购五种方式。PPP项目采购程序除遵守《政府采购法》、《招投标法》及相关规范性文件要求外，特别要求的要点有：
第一，项目采购前，按照财政部操作指南要求，项目实施方案须经过两轮物有所值评价和财政承受能力评价。第一次评价是在项目识别阶段，对项目采用社会PPP方式的经济效益、是否超出当年政府债务10%等关键指标进行审核，判断项目是否需要采用PPP模式。第二次评价是在项目准备阶段。PPP项目采购前，项目实施机构或委托的采购代理机构根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审。预审时，评审专家对物有所值和财政承受能力，相关方案的核心边界条件和技术经济参数提出意见，第二轮评价通过后，如果采用地方政府付款或可行性补贴方式，因需要动用地方财政资金，通常还需经地方财政部门审核批准后，方才发布采购文件，进入政府采购流程。
第二，虽然允许五种采购方式，但公开招投标是首选方式。政府采购方式虽然多元，但若按照采购标的来分，也就是采购工程、采购货物和采购服务三种类型。《政府采购法实施条例》虽然没有对采购方式规定适用顺序，但从法律规范的用语可以发现，招投标是工程采购、货物采购和服务采购的优先方式，只有在招投标不能适用的情况下，才考虑其他方式。《条例》第二十三条规定，“采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。”第二十五条“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”
需要特别注意，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第八条关于资格预审的规定要求，若项目资格预审的社会资本不足3家，项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，项目实施机构可以依法变更采购方式。从该条规定看，PPP项目采购的优先方式仍是公开招投标，如果不能招投标，除了符合《政府采购法实施条例》的要求，还必须是在资格预审阶段经过方案调整后仍没有3家以上社会资本方参与。
2015年，财政部颁发《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综〔2015〕96号，以下简称96号文）。96号文第二条规定，“政府购买服务是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用”。从字面含义看，PPP项目符合96号文关于政府购买服务的定义，并且2014年的76号文又明确PPP性质就是政府购买服务。从这个角度，96号文可以适用于PPP项目。但96号文对政府购买服务的程序又与PPP项目不同。关键性区别在于，96号文省去了PPP项目物有所值评价、财政承受能力评价，没有不得超过前一年度一般公共支出10%的红线限制，对社会资本方也没有运营责任的强制要求。
96号文在适用范围上与PPP项目有重合，但大大降低了地方政府的融资成本。因此，2015年以来，一些地方政府将PPP项目改装成政府购买服务项目。2017年6月2日，财政部印发《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号，以下简称87号文），强调地方政府及其部门不得利用或虚构政府购买服务合同为建设工程变相举债，重申政府购买服务遵守“基本服务”、“先有预算，后购买服务”和“纳入指导性目录”的三个基本原则。
尤其需要关注的是，87号文明确列出政府购买服务的负面清单：第一，不得将原材料、燃料、设备、产品等货物，以及建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程作为政府购买服务项目。第二，铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设不得列入政府购买服务。第三，土地前期开发、农田水利建设等建筑宋城，建设工程和服务工程打包合并，不属于政府购买服务范畴。笔者以为，87号文后，上述领域的基础设施建设还得回归PPP模式。但PPP项目和政府购买服务项目的适用领域，需要财政部、发改委近一步发文明确。
2017年4月26日，财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会等六部委联合印发《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号），核心是落实《预算法》规定的地方政府债务限额制度，非因特殊情况、并经国务院批准外，地方政府发债规模不得超过规定的限额。50号文剑指当前部分地方政府在PPP项目、政府投资基金等行为中的不规范现象，对地方政府融资行为敲响警钟。
根据50号文，今后地方政府在PPP项目融资中，行为边界的界定可概括为：
第一，明确允许的融资行为
1. 地方政府可以单独出资或与社会资本共同出资设立各类投资基金。
2. 政府出资及金融机构融资的方式，包括土地注资、担保承诺、境外发行等。
第二，必须规范的融资行为
1. 规范地方政府与融资平台公司的边界。融资平台公司要转型为市场化运营的国有企业，融资平台公司举债时，要债权人主动书面声明不承担政府融资职能，并明确自2015年1月1日起新增债务不属于地方政府债务。
2. 规范地方政府注资行为。地方政府不得违规将公益性资产、储备土地注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿还债务资金来源，推动提高融资平台公司资产的合法合规性。
3. 规范金融机构提供融资行为。融资时不得违法违规要求或接受地方政府所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。
4. 规范处理政府违规担保。法律依据包括《国务院办公厅关于印发地方政府性债务风险应急处置预案的通知》、《财政部关于印发<地方政府性债务风险分类处置指南>的通知》等。
第三，明确禁止的融资行为
1. 不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失。
2. 不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，防止地方政府通过承担项目全部风险的方式违法违规变相举债。
3. 地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。
4. 不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金。
5. 地方政府举债一律采取发行地方政府债券方式；除外国政府和国际经济组织贷款转贷外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。
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